Σκέψεις για την επίδραση των μέτρων κατά της πανδημίας Covid-19 στα έργα ΣΔΙΤ στην Ελλάδα

Της Αθηνάς Ψαράκη, δικηγόρος, LL.M. Queen Mary, University of London

Μεταξύ των ζητημάτων που ανέκυψαν, στο πεδίο της οικονομικής δραστηριότητας, από την εφαρμογή των μέτρων αντιμετώπισης του κορωνοϊού, προβληματισμοί αναφύονται και στο πεδίο των έργων ΣΔΙΤ, τόσο στο προ-συμβατικό, όσο και στο στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης.

Τα πολιτειακά μέτρα για την αντιμετώπιση των υγειονομικών επιπτώσεων της πανδημίας Covid-19 δημιούργησαν μια νέα πραγματικότητα στο πεδίο της οικονομικής δραστηριότητας: παύση δραστηριοτήτων, αρρυθμίες στην παραγωγή και την κατασκευή, οικονομικές απώλειες. Σε νομικό επίπεδο, αναδείχθηκε μια σειρά ζητημάτων με επίκεντρο την αναζήτηση των εργαλείων που διαθέτουν οι συναλλασσόμενοι για την αποτελεσματική διαχείριση των επιπτώσεων των μέτρων της πολιτείας. Μπορούν οι συναλλασσόμενοι να αποφύγουν ή να αναστείλουν την υποχρέωσή τους για εκπλήρωση των συμβατικών τους υποχρεώσεων; Ή μπορούν να διαμορφώσουν τις συμβατικές τους σχέσεις, ώστε να αντιμετωπίσουν αποτελεσματικά τις συνέπειες των μέτρων ή ανάλογων μέτρων που ενδεχομένως να επιβληθούν στο μέλλον;

Στο προ-συμβατικό στάδιο, το ερώτημα που γεννάται είναι με ποιον τρόπο οι συνέπειες των μέτρων κατά του Covid-19 επηρεάζουν τη διαμόρφωση της σύμβασης σύμπραξης και τις παρεπόμενες συμφωνίες

Τέτοιοι προβληματισμοί αναφύονται αναπόφευκτα και στο πεδίο των έργων ΣΔΙΤ, είτε κατά το προ-συμβατικό στάδιο είτε κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης, το οποίο κατά κανόνα περιλαμβάνει όχι μόνο την κατασκευή αλλά και τη διαχείριση-εκμετάλλευση ενός έργου ή της παροχής υπηρεσίας. Αφενός όσον αφορά στο προ-συμβατικό στάδιο, το ερώτημα που γεννάται είναι με ποιον τρόπο οι συνέπειες των μέτρων κατά του Covid-19 επηρεάζουν τη διαμόρφωση της σύμβασης σύμπραξης και τις παρεπόμενες συμφωνίες. Αφετέρου, αναφορικά με το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης, βασικός προβληματισμός είναι πώς τα μέτρα κατά του Covid-19 επιδρούν στο πλαίσιο εκτέλεσης των συμβατικών υποχρεώσεων.

Οι απαντήσεις στα ανωτέρω επιδιώκουν να υποδείξουν το συμβαλλόμενο μέρος που αναλαμβάνει εν τέλει να καλύψει τις αρνητικές -οικονομικές κατά κανόνα- συνέπειες που τυχόν θα επιφέρουν τα μέτρα κατά του Covid-19 ή έχουν επιφέρει στο πλαίσιο ενός υπό διαμόρφωση ή υπό εκτέλεση έργου ΣΔΙΤ, ποιος δηλαδή αναλαμβάνει τον σχετικό κίνδυνο. Ο Ν. 3389/2005 (άρθρο 2 παρ. 2 περ. β’) προβλέπει πως «οι Ιδιωτικοί Φορείς, έναντι ανταλλάγματος που καταβάλλεται εφάπαξ ή τμηματικά από τους Δημόσιους Φορείς ή τους τελικούς χρήστες των έργων ή υπηρεσιών αυτών, αναλαμβάνουν ουσιώδες μέρος των κινδύνων που συνδέονται με τη χρηματοδότηση, την κατασκευή, τη διαθεσιμότητα ή τη ζήτηση του αντικειμένου της Σύμπραξης και των συναφών κινδύνων όπως, ενδεικτικά, το διαχειριστικό και τον τεχνικό κίνδυνο».

Παρά την ανωτέρω διατύπωση που φαίνεται να εναποθέτει σημαντικό τμήμα των κινδύνων στην πλευρά του ιδιώτη, ο γενικός κανόνας που ισχύει στο πεδίο των έργων ΣΔΙΤ είναι ότι το κριτήριο για την κατανομή των κινδύνων είναι η αποτελεσματικότερη διαχείριση του κινδύνου. Και τούτο κατά παρέκκλιση της γενικής αρχής του δικαίου που υπαγορεύει την ανάληψη κινδύνου από το μέρος εκείνο, στη σφαίρα ευθύνης του οποίου εντοπίζεται ο κίνδυνος.

Ταυτόχρονα, στο πλαίσιο των έργων ΣΔΙΤ η σύμβαση σύμπραξης και οι παρεπόμενες συμφωνίες αποκτούν ιδιαίτερα βαρύνουσα σημασία, καθώς οι προβλέψεις τους κατισχύουν των διατάξεων του Αστικού Κώδικα, που ρυθμίζει κατ’ αρχήν τα ζητήματα περί κατανομής κινδύνων. Συγκεκριμένα, με βάση τον Ν. 3389/2005 (άρθρο 17 παρ. 1) «Οι Συμβάσεις Σύμπραξης, καθώς και τα Παρεπόμενα Σύμφωνα περιλαμβάνουν τους όρους και τις ρυθμίσεις που καθορίστηκαν από το Δημόσιο Φορέα με τη σχετική Προκήρυξη κατά τη Διαδικασία Ανάθεσης και συνιστούν το μόνο συμβατικό πλαίσιο που δεσμεύει τους εμπλεκόμενους Δημόσιους και Ιδιωτικούς Φορείς. Στις Συμπράξεις που έχουν υπαχθεί στο καθεστώς του νόμου αυτού, εφαρμόζονται οι όροι της Σύμβασης Σύμπραξης και συμπληρωματικά ο Αστικός Κώδικας.».

Συνεπώς, ο τρόπος με τον οποίο διαμορφώνεται συμβατικά κάθε φορά η κατανομή των κινδύνων, όπως των συνεπειών των μέτρων κατά του Covid-19, παρέχει τη βασική κατεύθυνση για την αναζήτηση του μέρους εκείνου που θα αναλάβει να διαχειριστεί και εν τέλει να απορροφήσει τις συνέπειες του κινδύνου, λόγω των μέτρων κατά του Covid-19.

Με βάση τα ανωτέρω, καθίσταται σαφές ότι η σύμβαση σύμπραξης βρίσκεται στο επίκεντρο των υπό εξέταση ζητημάτων. Έτσι, για τα έργα τα οποία βρίσκονται υπό διαμόρφωση, καίρια σημασία αποκτά πλέον η λήψη υπόψη των επιπτώσεων των μέτρων κατά του Covid-19 για την τελική διαμόρφωση των συμβατικών κειμένων.

Είναι αμφίβολο δε κατά πόσο μια κλασική διατύπωση ρήτρας περί γεγονότων ανωτέρας βίας (όπως θεωρούνται σήμερα οι συνέπειες από τα μέτρα κατά του κορωνοϊού) θα μπορέσει να καλύψει τις επιπτώσεις των μέτρων κατά Covid-19 προϊόντος του χρόνου και δεδομένης της σχετικής πλέον γνώσης των μερών. Απαιτείται, συνεπώς, προσεκτική διατύπωση και ταυτόχρονα συνυπολογισμός της διαμόρφωσης των λοιπών συμβατικών ρητρών.

Αλλά και στο επίπεδο των έργων ΣΔΙΤ που βρίσκονται στο στάδιο της εκτέλεσης, το περιεχόμενο των σχετικών συμβατικών προβλέψεων θα υποδείξει τα εργαλεία που διαθέτουν τα συμβαλλόμενα μέρη για την αντιμετώπιση των επιπτώσεων των μέτρων κατά του Covid-19 στην εκτέλεση του έργου. Στο μέτρο που θα μπορέσει να ενεργοποιηθεί ρήτρα περί ανωτέρας βίας, ο ιδιωτικός φορέας θα μπορέσει να καθυστερήσει την εκτέλεση της σύμβασης χωρίς να του επιβληθούν ποινικές ρήτρες ή να προβεί σε καταγγελία της σύμβασης και, κατά συνέπεια, σε πρόωρη λήξη της διάρκειας αυτής.

Ακόμα, είναι πιθανόν να προβλέπεται αναστολή ισχύος της σύμβασης για τέτοιες περιπτώσεις. Επιπλέον, δεν αποκλείεται οι συνέπειες των μέτρων κατά του κορωνοϊού να έχουν τέτοια επίδραση στις προβλέψεις και τα αναμενόμενα αποτελέσματα που να καταστεί αναγκαία η ενεργοποίηση ρήτρας αναπροσαρμογής των συμφωνηθέντων.

Δεν αποκλείεται, βέβαια, το ενδεχόμενο να θεωρηθεί ότι οι συνέπειες από τα μέτρα κατά του Covid-19 δεν εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο της σύμβασης για τους κινδύνους και να προσφύγουν τα μέρη στη λύση της κάλυψης του σχετικού κινδύνου μέσω εγγυήσεων τρίτων που συνδέονται με τη σύμβαση σύμπραξης με αυτόν τον σκοπό. Υπάρχει δε και η πιθανότητα να έχει αναλάβει το δημόσιο την κάλυψη του σχετικού κινδύνου και, κατ΄ αποτέλεσμα, να φέρει την ευθύνη για τη διαχείριση και απορρόφησή του. Στην πράξη, δεν είναι σπάνια αυτή η επιλογή για την κατανομή των κινδύνων από περιστατικά ανωτέρας βίας. Και τούτο διότι το δημόσιο θεωρείται το ικανότερο μέρος να αναλάβει τέτοιους κινδύνους λόγω της κρατικής εξουσίας και της θέσης του.

Η αρχιτεκτονική των συμβατικών κειμένων στα έργα ΣΔΙΤ αποτελεί τη βάση για την αντιμετώπιση των αρνητικών συνεπειών εκ των μέτρων κατά του Covid-19

Όπως καταδεικνύεται από τα ανωτέρω, η αρχιτεκτονική των συμβατικών κειμένων στα έργα ΣΔΙΤ αποτελεί τη βάση για την αντιμετώπιση των αρνητικών συνεπειών εκ των μέτρων κατά του Covid-19. Σε κάθε δε περίπτωση, όπως έχει επισημανθεί πρόσφατα και από την Παγκόσμια Τράπεζα, θα μπορούσε η εν λόγω συγκυρία να αποτελέσει το έναυσμα για την αναπροσαρμογή συμβατικών ρητρών εκ μέρους των κυβερνήσεων, ειδικά σε τομείς που πλήττονται άμεσα από τα μέτρα κατάCovid-19 και, κατ΄ αποτέλεσμα, τον κατά κάποιο τρόπο επανέλεγχο τους.