- Μια “λησμονημένη ρύθμιση” και μια πρόσφατη απόφαση που μας τη θυμίζει
Αφορμή για να γραφούν οι παρακάτω σκέψεις αποτελεί η πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ C – 102/20. Με την απόφαση αυτή το ΔΕΕ απαντά επί μιας σειράς προδικαστικών ερωτημάτων που του τέθηκαν από το Γερμανικό Ακυρωτικό (BGH), με αφορμή μια εμπορική πρακτική που συνίστατο στην αποστολή μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου για σκοπούς εμπορικής προώθησης και εμφάνιση αυτών όχι στο “Inbox” του χρήστη, αλλά σε έναν φάκελο που προοριζόταν ειδικά για την εμφάνιση διαφημιστικών μηνυμάτων εντός του portal του email.
Μεταξύ των ερωτημάτων που τέθηκαν – των οποίων η πλειοψηφία αφορούσε στη γνωστή οδηγία ePrivacy (2002/58/EK) – περιλαμβανόταν και ένα ερώτημα που αφορούσε στον λησμονημένο από την ελληνική θεωρία και νομολογία όρο 26 του Παραρτήματος Ι της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές.
Ο όρος αυτός – ο οποίος έχει ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη ως περ. γ του άρθρου 9η του Ν. 2251/1994 – ορίζει ως “απαγορευμένη επιθετική εμπορική πρακτική”, η οποία per se είναι αθέμιτη λόγω του ότι ανήκει στη μαύρη λίστα των απαγορευμένων τέτοιων πρακτικών, τη “…συνεχή και ανεπιθύμητη άγρα πελατών μέσω τηλεφώνου, φαξ ή ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ή άλλων μέσων εξ αποστάσεως, εκτός από περιστάσεις και στο βαθμό που αυτό δικαιολογείται, δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας, για να επιβληθεί εκπλήρωση συμβατικής υποχρέωσης…”.
Έτσι, το BGH αναρωτήθηκε αν υφίσταται ατομική διαφήμιση που πληροί τις προϋποθέσεις της “άγρας πελατών” κατά την έννοια του σημείου 26, πρώτη περίοδος, του παραρτήματος Ι, της οδηγίας 2005/29/ΕΚ αποκλειστικά και μόνο στην περίπτωση στην οποία η επικοινωνία με τον πελάτη πραγματοποιείται με μέσο που χρησιμοποιείται παραδοσιακά για προσωπική επικοινωνία μεταξύ αποστολέα και παραλήπτη ή αρκεί για την ύπαρξη συνδέσμου με συγκεκριμένο πελάτη – όπως στην περίπτωση της επίμαχης διαφήμισης στο πλαίσιο της κρινόμενης διαφοράς – η εμφάνιση της διαφήμισης στην ηλεκτρονική θυρίδα εισερχομένων μηνυμάτων ιδιωτικού λογαριασμού ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και, συνεπώς, σε μέρος στο οποίο ο πελάτης αναμένει τη λήψη μηνυμάτων που απευθύνονται σε αυτόν ατομικά.
Και το ΔΕΕ έλαβε θέση υπέρ της δεύτερης τοποθέτησης. Όχι μόνο τα παραδοσιακά μέσα επικοινωνίας, αλλά και μορφές μηνυμάτων που “ομοιάζουν” με , όταν δηλαδή χρησιμοποιείται η εξατομικευμένη διεύθυνση αλληλογραφίας ενός χρήστη για την εμφάνιση μηνυμάτων διαφημιστικού περιεχομένου χωρίς τη “συγκατάθεσή του”.
- Συνεχής και ανεπιθύμητη άγρα πελατών με μέσα εξ αποστάσεως επικοινωνίας
Η ειδοποιός διαφορά που πρέπει να εμφανίζει μια συμπεριφορά κατά τον όρο 26 που μας απασχολεί είναι να συνιστά άγρα πελατών, συνεχή και ανεπιθύμητη, ώστε να είναι per se απαγορευμένη. Εμείς – σε αντίστροφη πορεία από το γράμμα του νόμου για λόγους ερμηνευτικούς – θα εξετάσουμε πρώτα το στοιχείο του “ανεπιθύμητου” που πρέπει να εμφανίζει η “άγρα» πελατών”.
Ως ανεπιθύμητη πρέπει να αντιμετωπιστεί εκείνη η εμπορική πρακτική που τελείται από τον εμπορευόμενο χωρίς τη ρητή ή εικαζόμενη “συναίνεση” του καταναλωτή – πελάτη στην τέλεσή της. Έτσι, ανεπιθύμητη είναι μια εμπορική πρακτική στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διάταξης, όταν ο καταναλωτής – πελάτης δεν έχει δηλώσει με κανένα τρόπο τη θέλησή του να γίνεται δέκτης εμπορικών πρακτικών για σκοπούς εμπορικής προώθησης ούτε συνάγεται από τη συμπεριφορά του σχετική βούληση να γίνεται δέκτης εμπορικών πρακτικών για σκοπούς εμπορικής προώθησης ή εν γένει δεν μετέρχεται μια συμπεριφορά που μπορεί να ερμηνευθεί ως αποδοχή του στο να γίνεται δέκτης τέτοιων πρακτικών (π.χ. επικοινωνία με μία εταιρεία και “παράπονο” για το ότι δεν του απέστειλε τον κατάλογό της). Η βούληση του καταναλωτή, λοιπόν, μπορεί να προκύπτει είτε ρητά είτε σιωπηρά.
Ο όρος ανεπιθύμητος δεν πρέπει να συγχέεται με το όρο “χωρίς συγκατάθεση” του υποκειμένου των δεδομένων, η οποία είναι γνωστό ότι κατά το GDPR πρέπει να εμφανίζει συγκεκριμένα χαρακτηριστικά, για να είναι έγκυρη (ελεύθερη, ενημερωμένη, εν πλήρει επιγνώσει και αδιαμφισβήτητη). Εν προκειμένω, ο “επιθυμητός” πρόκειται για έναν όρο ευρύτερο της συγκατάθεσης στο πλαίσιο της επεξεργασίας δεδομένων, αφού καταλαμβάνει κάθε περίπτωση που διαγιγνώσκεται βάσει της ερμηνείας της συμπεριφοράς του καταναλωτή – πελάτη ad hoc η μη προφανής αντίθεση του καταναλωτή – πελάτη στο να λαμβάνει διαφημιστικά μηνύματα.
Τέλος, εξαιρετικά ενδιαφέρον ζήτημα που βρίσκεται στον πυρήνα της προβληματικής της παρούσας ανάλυσης αφορά στη διενέργεια εμπορικών πρακτικών για σκοπούς “άγρας πελάτη” με τη χρήση μέσων ηλεκτρονικών επικοινωνιών στο πλαίσιο διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών δικτύων, όπως αυτά ορίζονται στο πλαίσιο της Οδηγίας ePrivacy, αν δεν τηρούνται οι προϋποθέσεις νόμιμης επεξεργασίας δεδομένων.
Εκεί, όπως είναι γνωστό, απαιτείται “ρητή” συγκατάθεση του υποκειμένου για την επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων του για σκοπούς εμπορικής προώθησης. Όμως, στο πλαίσιο της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, δεν παύει οντολογικά να υπάρχει μια εξωτερίκευση στη συναίνεση του προσώπου για τη λήψη προωθητικών εμπορικών πρακτικών, ώστε να θεωρούνται αυτές ως “μη ανεπιθύμητες”, ακόμη και αν ad hoc η ίδια συμπεριφορά εξ επόψεως δικαίου προσωπικών δεδομένων είναι παράνομη επεξεργασία άνευ νόμιμης συγκατάθεσης του υποκειμένου.
Το δεύτερο χαρακτηριστικό της άγρας πελατών είναι το “συνεχές”. Ο όρος αυτός είναι μάλλον ασαφής χωρίς πρόδηλο κανονιστικό περιεχόμενο. Οι αντίστοιχοι όροι που χρησιμοποιούνται στο αγγλικό κείμενο είναι “persistent” και στο γερμανικό “hartnäckiges Ansprechen”. Συναντάται επίσης και ως “répété” στη γαλλική εκδοχή της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ και “ripetute” στην ιταλική εκδοχή, “persistenti” στη μαλτέζικη και “persistentes” στην ισπανική και πορτογαλική. Ο δε γερμανικός όρος “hartnäckig” υποδηλώνει κάποιον “ξεροκέφαλο” και επίμονο, που αρνείται να σταματήσει.
Υποστηρίζεται ότι ως συνεχής πρέπει να νοηθεί η επαναλαμβανόμενη επικοινωνία με τους πελάτες που έχουν την ιδιότητα του καταναλωτή, συμπεριφορά που τελείται τουλάχιστον δύο φορές. Έτσι, τυχόν μια επαφή με πελάτες, άπαξ τελούμενη, δεν αρκεί για να στοιχειοθετήσει το “συνεχές”. Το ΔΕΕ με την απόφαση που αναφέρθηκε ανωτέρω, τάχθηκε υπέρ της θέσης τούτης εμμέσως. Πράγματι, όσο πιο περιορισμένη είναι η παρενόχληση του καταναλωτή – πελάτη κατά την τελεολογία της διάταξης ενόψει του γράμματος αυτής που απαιτεί το “συνεχές”, καθώς και όσο πιο μη προφανής είναι ο επηρεασμός της ελευθερίας απόφασης του καταναλωτή – πελάτη, τόσο πρέπει να γίνει δεκτό ότι μάλλον δεν πληρείται η προϋπόθεση του “επίμονου”.
Από την άλλη, όμως, μπορεί σε μια άπαξ τελούμενη επαφή να υποστεί τέτοια ψυχική πίεση ένας καταναλωτής, υπό τα χαρακτηριστικά του “μέσου” εκπροσώπου της οικείας κατηγορίας, που πρέπει να γίνει δεκτό ότι και “άπαξ” επαφή αρκεί για να θεμελιώσει το “συνεχές της άγρας πελατών”. Εδώ, λοιπόν, έρχεται στο μυαλό μας ένας κλάδος της οικονομίας που στηρίζεται π.χ. στην προώθηση προϊόντων υγείας ή προϊόντων κατάλληλων για την ενίσχυση της τρίτης ηλικίας. Είναι πολύ πιθανό το σενάριο μιας τηλεφωνικής επικοινωνίας να περιλαμβάνει ιδιαίτερη ένταση τόσο ως προς την άρνηση του εκπροσώπου του εμπορευόμενου να κλείσει τη γραμμή όσο και ως προς τα διαφημιστικά μέσα που χρησιμοποιεί.
Έτσι, μια άπαξ τελούμενη επαφή με καταναλωτή – πελάτη δεν πληροί το πραγματικό της συγκεκριμένης περίπτωσης κείμενης εντός της “μαύρης λίστας” της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, αν δεν είναι έντονη. Ήδη όμως από την πρώτη επαφή, φαίνεται ότι “πληρείται” περισσότερο το πραγματικό, όσο εντονότερη είναι η “ενόχληση του καταναλωτή” στη συγκεκριμένη κλήση. Δηλαδή, άλλο πράγμα είναι να τελείται μια συμπεριφορά χωρίς “ιδιαίτερη πειθώ και φορτικότητα” σε μια κλήση ή σε ένα email ή μια τυπική ενημερωτική κλήση και άλλο να χρησιμοποιούνται ιδιαίτερες τεχνικές επικοινωνίας, π.χ. πίεση, δελεασμός με πρόσθετες πρακτικές, επίκληση στο συναίσθημα κλπ.
- Σχέση της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ με τον ΓΚΠΔ και την Οδηγία ePrivacy
Διατρέχοντας εκ νέου το γράμμα του όρου 26 του Παραρτήματος Ι (“μαύρης λίστας”) της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, διαπιστώνουμε ότι προβλέπεται μια “επιφύλαξη” στην εν γένει απαγόρευση της “συνεχούς και ανεπιθύμητης άγρας πελατών με μέσα εξ αποστάσεως επικοινωνίας” – αυτή της εφαρμογής των Οδηγιών 95/46/ΕΚ και 2002/58/ΕΚ. Ως παραπομπή στην Οδηγία 95/46/ΕΚ πλέον γίνεται δεκτή η παραπομπή στον ΓΚΠΔ, κατά το άρθρο 94 παρ. 2 ΓΚΠΔ (“…Οι παραπομπές στην καταργούμενη Οδηγία θεωρούνται παραπομπές στον παρόντα κανονισμό…”).
Το ίδιο ισχύει και στη διάταξη ενσωμάτωσης της ρήτρας αυτής στο εθνικό δίκαιο, στην περ. γ του άρθρου 9η του Ν. 2251/1994, όπου αναφέρεται ότι η απαγόρευση της “συνεχούς και ανεπιθύμητης άγρας πελατών με μέσα εξ αποστάσεως επικοινωνίας τελεί υπό την επιφύλαξη της παραγράφου 6 του άρθρου 4 του Ν. 2251/1994 και των διατάξεων του ΓΚΠΔ και του Ν. 4624/2019” (στη θέση του καταργημένου Ν.2472/1997, αφού κατά το άρθρο 83 παρ. 1 του Ν. 4624/2019, όπου σε διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας γίνεται αναφορά στον ν. 2472/1997 νοείται ως αναφορά στις οικείες διατάξεις του ΓΚΠΔ και του νόμου αυτού).
Τι σημαίνει, λοιπόν, η επιφύλαξη υπέρ του ΓΚΠΔ και της Οδηγίας ePrivacy στο πλαίσιο της περ. γ του άρθρου 9η του Ν. 2251/1994 και του όρου 26 του Παραρτήματος Ι της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ; Με μια πρόχειρη ανάγνωση, έρχονται στο μυαλό μας διάφορες ερμηνευτικές εκδοχές, οι οποίες φαίνεται να καλύπτονται υπό το γράμμα της διάταξης και να μπορούν να υποστηριχθούν. Ποιες είναι αυτές;
- Μια ερμηνευτική εκδοχή είναι ο πλήρης αποκλεισμός της εφαρμογής Οδηγίας 2005/29/ΕΚ, όπως έχει ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο, στις περιπτώσεις που μια εμπορική πρακτική περιλαμβάνει επεξεργασία προσωπικών δεδομένων είτε υπό το σύνηθες πλαίσιο (ΓΚΠΔ) είτε στο πλαίσιο των δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ePrivacy).
Σε αυτή τη περίπτωση λοιπόν, μπορεί να οδηγηθεί κανείς στο συμπέρασμα ότι εφ’ όσον τηρούνται οι προϋποθέσεις της νόμιμης επεξεργασίας δεδομένων στο πλαίσιο μιας εμπορικής πρακτικής, τότε αυτή αποκλείεται να είναι αθέμιτη, σε κάθε περίπτωση.
- Μια – ενδιάμεση – ερμηνευτική εκδοχή είναι ο αποκλεισμός της εφαρμογής μόνο του όρου 26 του Παραρτήματος Ι της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ, όπως έχει ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο, στις περιπτώσεις που μια εμπορική πρακτική περιλαμβάνει επεξεργασία προσωπικών δεδομένων είτε υπό το σύνηθες πλαίσιο (ΓΚΠΔ) είτε στο πλαίσιο των δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ePrivacy).
Σε αυτή την περίπτωση, λοιπόν, μπορεί να οδηγηθεί κανείς στο συμπέρασμα ότι εφ’ όσον τηρούνται οι προϋποθέσεις της νόμιμης επεξεργασίας δεδομένων στο πλαίσιο μιας εμπορικής πρακτικής, τότε αυτή αποκλείεται να είναι αθέμιτη δυνάμει της ειδικής αυτής ρήτρας εντός της “μαύρης λίστας” του Παραρτήματος Ι της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, σε κάθε περίπτωση όμως δεν εμποδίζεται η εξέταση του αθέμιτου χαρακτήρα της στις λοιπές περιπτώσεις – της μικρής γενικής ρήτρας για την καταπολέμηση επιθετικών εμπορικών πρακτικών ή, επικουρικά, της μεγάλης γενικής ρήτρα του άρθρου 5 της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ.
- Τέλος, μπορεί να οδηγηθεί κανείς στο ερμηνευτικό συμπέρασμα ότι η έννοια της “επιφύλαξης” της νομοθεσίας περί προσωπικών δεδομένων δεν συνεπάγεται καθόλου τον αποκλεισμό της εφαρμογής της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ, παρά εξυπηρετεί μόνο λόγους αποσαφήνισης ότι η εισαγωγή διατάξεων που περιλαμβάνουν απευθείας επαφή με καταναλωτές, με μέσα εξ αποστάσεως, δεν συνεπάγεται σιωπηρή κατάρτιση της προϋφιστάμενης νομοθεσίας για την προστασία των προσωπικών δεδομένων με το (έστω “κατ’ επίφαση”) ίδιο ρυθμιστικό περιεχόμενο.
- Παράλληλη εφαρμογή των δύο συστημάτων
Αξιολογώντας τις ερμηνευτικές στοχεύσεις των δύο νομοθετημάτων (προστασία της ιδιωτικότητας και προστασία της πληροφοριακής αυτοδιάθεσης του καταναλωτή), συνάγεται ότι η νομοθεσία για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στο πλαίσιο επιδίωξης σκοπών εμπορικής προώθησης υπό τον ΓΚΠΔ, αλλά και το Ν. 3471/2006 σε ενσωμάτωση της Οδηγίας ePrivacy, όσο και η νομοθεσία για την καταπολέμηση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών διατηρούν αυτόνομα την ύπαρξή τους, έχουν αυθύπαρκτη υπόσταση στο νομικό κόσμο πάνω και πέρα από σκέψεις ειδικότητας της μίας έναντι της άλλης, σκέψεις αποκλεισμού της μίας από την άλλη, σκέψεις σιωπηρής κατάργησης της μίας από την άλλη και σκέψεις έλλειψης αντικειμένου εφαρμογής της μίας λόγω της εφαρμογής της άλλης.
Πρόκειται για δύο συστήματα διατάξεων που λειτουργούν αυτόνομα και ταυτόχρονα, εκκινώντας από αξιολογικούς σκοπούς προστασίας εννόμων αγαθών που διακρίνονται από την “ετερότητα” μεταξύ τους. Και τούτο διότι στη μεν περίπτωση της νομοθεσίας των προσωπικών δεδομένων (ΓΚΠΔ και Ν. 3471/2006) προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι η “σφαίρα του απορρήτου” ενός φυσικού προσώπου ως υποκειμένου επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων, ενώ στην περίπτωση της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ και των άρθρων 9α επ. του Ν. 2251/1994 προστατευόμενο αγαθό είναι η διατήρηση της βούλησης του καταναλωτή ανεπηρέαστης από αθέμιτες πρακτικές, παραπλανητικές, παρενοχλητικές και εν γένει ικανές να στρεβλώσουν ουσιωδώς την ικανότητα λήψης τεκμηριωμένων αποφάσεων στο πλαίσιο μιας απόφασης συναλλαγής.
- Συμπερασματικά
Κατόπιν λοιπόν των ανωτέρω, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι πεδίο σωρευτικής εφαρμογής των εν λόγω διατάξεων σε επίπεδο υποκειμενικό και αντικειμενικό υπάρχει στις περιπτώσεις που μια πραγματική κατάσταση περιλαμβάνει ταυτόχρονα:
- Ένα φυσικό πρόσωπο που δρα για σκοπούς εκτός επαγγελματικής, επιχειρηματικής κλπ. δράσης, που θα είναι ταυτόχρονα υποκείμενο δεδομένων και καταναλωτής, με τον οποίο έρχεται σε επαφή
- ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο, που θα είναι ταυτόχρονα υπεύθυνος επεξεργασίας και εμπορευόμενος, ο οποίος διενεργεί
- μια επικοινωνία στο πλαίσιο της οποίας γίνεται προώθηση για σκοπούς αποκλειστικά εμπορικούς, ενίσχυσης των πωλήσεων προϊόντων ή υπηρεσιών ή αύξησης της αναγνωρισιμότητας ενός εμπορευόμενου, η οποία
- τελείται με οποιοδήποτε τρόπο εξ αποστάσεως πλην της απευθείας επαφής η οποία
- περιλαμβάνει επεξεργασία προσωπικών δεδομένων του φυσικού προσώπου.
Σε αυτές τις περιπτώσεις λοιπόν, μπορεί να γίνει λόγος για μια “αθέμιτη εμπορική προώθηση” – ένας όρος ο οποίος συνδυάζει στοιχεία τόσο από το δίκαιο των προσωπικών δεδομένων όσο και από το δίκαιο των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών.
