ΣΔΙΤ: Η διασφάλιση του υγιούς ανταγωνισμού και η ενίσχυση της επιχειρηματικής πρωτοβουλίας κατά το προσυμβατικό στάδιο

Οι ΣΔΙΤ συντελούν στην ταχεία, αποτελεσματική και με χαμηλότερο δημοσιονομικό κόστος, ικανοποίηση των αναγκών του κοινωνικού συνόλου

Αθηνά Ψαράκη, Δικηγόρος (LL.M. Queen Mary, University of London)

Οι Συμπράξεις Δημόσιου και Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ), οι οποίες έχουν εισαχθεί συστηματικά στην ελληνική έννομη τάξη με το Ν. 3889/2005, βρίσκονται στο επίκεντρο των συζητήσεων στη χώρα μας ειδικά μετά τη μακρά περίοδο οικονομικής ύφεσης και τη συνακόλουθη αδυναμία διάθεσης δημοσίων κεφαλαίων. Από το τέλος του 2019 παρουσιάστηκαν 12 νέα έργα ΣΔΙΤ συνολικής αξίας 1,5 δις ευρώ (φράγμα Χαβρία στη Χαλκιδική, φοιτητικές εστίες και ερευνητικές εγκαταστάσεις σε Λαμία και Βόλο, Θράκη κ.λπ.) ένδειξη αναζωπύρωσης της σχετικής αγοράς. Οι ΣΔΙΤ είναι πλέον αποδεκτό ότι, συντελούν στην ταχεία, αποτελεσματική και με χαμηλότερο δημοσιονομικό κόστος ικανοποίηση των αναγκών του κοινωνικού συνόλου μέσω της εξοικονόμησης κρατικών πόρων, δια της προσέλκυσης ιδιωτικών κεφαλαίων και έχουν χαρακτηριστεί ως αναπτυξιακό εργαλείο.

Υπέρ των επιχειρηματικών πρωτοβουλιών που ενεργοποιούνται για την υλοποίηση έργων δημοσίων υποδομών και υπηρεσιών χωρίς ανταποδοτικό όφελος μέσω ΣΔΙΤ, συνηγορεί και το σχετικό ρυθμιστικό πλαίσιο (Ν. 3889/2005, Ν. 4412/2016). Με βάση τα στοιχεία της Παγκόσμιας Τράπεζας, η Ελλάδα έχει κατακτήσει την τρίτη θέση σε σύνολο 135 χωρών στην αξιολόγηση των καλών πρακτικών που ακολουθούν οι κυβερνήσεις στις διαγωνιστικές διαδικασίες των ΣΔΙΤ. Μια από τις ρυθμίσεις που παρουσιάζουν ιδιαίτερο ενδιαφέρον εντοπίζεται στο προσυμβατικό στάδιο, δηλαδή στο στάδιο που προηγείται της σύναψης της σύμβασης ΣΔΙΤ, η οποία έχει εισαγάγει σχετικά πρόσφατα (Ν. 4412/2016) στο ισχύον θεσμικό πλαίσιο το θεσμό της προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.).

Από την επισκόπηση της εφαρμογής του εν λόγω θεσμού προκύπτει ότι λειτουργεί καταλυτικά υπέρ της έννομης προστασίας των επιχειρηματικών πρωτοβουλιών στον χώρο των ΣΔΙΤ. Και τούτο διότι συμβάλλει στην αμεροληψία και την επίτευξη ασφάλειας δικαίου υπό το φως της τήρησης της νομιμότητας. Τα κρίσιμα χαρακτηριστικά του θεσμού θα μπορούσαν να διαχωριστούν σε εξωτερικά: θεσμική και λειτουργική ανεξαρτησία της Α.Ε.Π.Π. και εσωτερικά: ουσιαστικός έλεγχος εκ μέρους της Α.Ε.Π.Π., ανασταλτικό αποτέλεσμα, δημιουργία ασφαλών κρίσεων εκ μέρους της Α.Ε.Π.Π.

Ο οικονομικός φορέας κατά το προσυμβατικό στάδιο της σύμβασης ΣΔΙΤ υπό τις προβλέψεις του Ν. 4412/2016, ενδέχεται να έρθει αντιμέτωπος με απορριπτική απόφαση της αναθέτουσας αρχής, απομακρύνοντάς τον από τη σύναψη της σύμβασης ΣΔΙΤ. Κατά της εν λόγω απόφασης μπορεί να στραφεί «… κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας …» ασκώντας την προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. (άρθρο 360 (1) Ν. 4412/2016).

Μέσω της προδικαστικής προσφυγής ο πληττόμενος οικονομικός φορέας έχει τη δυνατότητα να προσφύγει ενώπιον μιας ανεξάρτητης διοικητικής αρχής, της Α.Ε.Π.Π., η οποία απολαύει θεσμικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας (άρθρα 347(2), 349 Ν. 4412/2016, π.δ. 38/2017). Τα εξωτερικά χαρακτηριστικά της Α.Ε.Π.Π. αποκτούν θεμελιώδη αξία για τη διασφάλιση της αντικειμενικότητας και της αμεροληψίας, η οποία αναλαμβάνει έτσι ρόλο θεματοφύλακα της εμπιστοσύνης των οικονομικών φορέων. Δεν είναι τυχαίο ότι η εισαγωγή της Α.Ε.Π.Π. στην ελληνική νομική πραγματικότητα έχει χαρακτηριστεί ως «η προσπάθεια του Έλληνα νομοθέτη να διορθώσει στρεβλώσεις της εσωτερικής αγοράς».

Παράλληλα, η αποτελεσματικότητα της έννομης προστασίας που παρέχει η Α.Ε.Π.Π. επιτυγχάνεται και μέσω του ουσιαστικού ελέγχου που διενεργεί. Ειδικότερα, η Α.Ε.Π.Π. οφείλει να προβεί σε εξέταση όλων των ισχυρισμών που προβάλλονται ενώπιόν της χωρίς να έχει τη δυνατότητα να παρακάμψει κάποιους από αυτούς κρίνοντας την εξέτασή τους ως αλυσιτελή (άρθρο 367(1) Ν. 4412/2016). Ταυτόχρονα, η Α.Ε.Π.Π. μπορεί να ζητήσει το πρώτον την προσκόμιση στοιχείων που λείπουν ή είναι χρήσιμα για την υποστήριξη ή την αντίκρουση της προδικαστικής προσφυγής (άρθρο 12(3) π.δ. 39/2017) και να αναπέμψει την υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή προκειμένου η τελευταία να τηρήσει ως όφειλε την υποχρέωσή της για αναζήτηση διευκρινίσεων. Έτσι, επιτυγχάνεται μια ολοκληρωμένη αντιμετώπιση της προσφυγής και (σε κάποιο βαθμό) και της διαδικασίας που ακολουθήθηκε από την αναθέτουσα αρχή.

Επιπρόσθετα, τόσο κατά το διάστημα της προθεσμίας για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής, όσο και μετά την άσκησή της ο νομοθέτης έχει επιλέξει τον εκ του νόμου ανασταλτικό χαρακτήρα για την εξέλιξη της διαγωνιστικής διαδικασίας (άρθρο 364 Ν. 4412/2016). Με αυτόν τον τρόπο, όσο εκκρεμεί η κρίση της Α.Ε.Π.Π., η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να προβεί σε σύναψη της σχετικής σύμβασης. Ο ανασταλτικός χαρακτήρας συνεπικουρεί έτσι, στη διαφύλαξη του status quo των συμφερόντων του πληττόμενου οικονομικού φορέα μέχρι την έκδοση της απόφασης της Α.Ε.Π.Π.

Τα ανωτέρω πλαισιώνονται από στοιχεία σχετικά με τις αποφάσεις της Α.Ε.Π.Π.. Έτσι, αποκτούν ιδιαίτερο ενδιαφέρον τόσο η χαμηλή συχνότητα προσβολής των αποφάσεων της Α.Ε.Π.Π., όσο και η επικύρωση της ισχύος τους μετά τον έλεγχο από τα διοικητικά Δικαστήρια. Τα σχετικά στοιχεία αποδεικνύουν την προσβολή του 25% περίπου των εκδοθέντων το 2018 αποφάσεων, αλλά και την εν συνεχεία επικύρωση της πλειοψηφίας των προσβληθέντων αποφάσεων μετά το δικαστικό τους έλεγχο από τα αρμόδια Δικαστήρια. Προκύπτουν, έτσι, αφενός η εμπιστοσύνη των εμπλεκομένων στις κρίσεις της Α.Ε.Π.Π. και αφετέρου η διαμόρφωση ασφάλειας δικαίου για τους εμπλεκόμενους.

Με βάση τα παραπάνω δεν μπορεί παρά να αξιολογείται θετικά και να διατηρεί υψηλό τεκμήριο ασφάλειας δικαίου και ουσιαστικού ελέγχου η δραστηριότητα της Α.Ε.Π.Π. με γνώμονα την ανεξαρτησία, την αμεροληψία και τη νομιμότητα, συμβάλλοντας έτσι ουσιωδώς στη διαφύλαξη και ενίσχυση της επιχειρηματικής πρωτοβουλίας και στην εμπιστοσύνη της αγοράς στους θεσμούς κατά το προσυμβατικό στάδιο των ΣΔΙΤ.