Η εξαγορά μιας επιχείρησης ή η συγχώνευση περισσοτέρων εταιρειών σε ένα νέο νομικό πρόσωπο απαιτεί τη συστηματική προσέγγιση σε πλήθος νομικών ζητημάτων στο στάδιο τόσο της προεργασίας όσο και της ολοκλήρωσης της συμφωνίας. Επιπλέον, η επιχειρηματική διάσταση του εγχειρήματος αποτελεί συχνά αστάθμητο παράγοντα, τον οποίο ο δικηγόρος καλείται να υπερβεί μέσω της στενής συνεργασίας με τα αρμόδια τμήματα αλλά και της διορατικότητάς του που αποκτάται μετά από χρόνια εμπειρίας.
Μία συγχώνευση ή εξαγορά χαρακτηρίζεται από τόσο μεγάλη περιπλοκότητα, ώστε συνήθως απαιτείται ολόκληρη ομάδα από διαφορετικές εξειδικεύσεις, για να ολοκληρωθεί το εγχείρημα με επιτυχία. Η νομική ομάδα που θα κληθεί να φέρει εις πέρας τη διαδικασία θα πρέπει όχι μόνο να εστιάσει σε συγκεκριμένα νομικά ζητήματα, αλλά και να εξοικειωθεί με τη συνολική διάρθρωση των εταιρειών, την επιχειρηματική προοπτική και βεβαίως τις λεπτές ισορροπίες στη διμερή διαπραγμάτευση.
Οι δύο μορφές εταιρικού μετασχηματισμού διαφέρουν ως προς το τελικό αποτέλεσμα, καθώς στη συγχώνευση δύο ή περισσότερες ξεχωριστές εταιρείες συνδυάζονται για να σχηματίσουν μία ενιαία εταιρεία, ενώ στην εξαγορά η μία εταιρεία αγοράζει κάποια ή όλα τα περιουσιακά στοιχεία μίας άλλης (π.χ. εξοπλισμό, εγκαταστάσεις, απαιτήσεις ή αποθέματα) ή ορισμένες ή όλες τις μετοχές της πωλήτριας εταιρείας. Παρά αυτές τις βασικές διαφορές τους, όμως, τόσο η συγχώνευση όσο και η εξαγορά αποτελούν πολύπλοκες συναλλαγές που απαιτούν λεπτομερή στρατηγικό σχεδιασμό και εστίαση από τον δικηγόρο σε πληθώρα κρίσιμων ζητημάτων που συνιστούν τη νομική πραγματικότητα των επιμέρους εταιρειών.
Δέουσα επιμέλεια
Η έννοια της δέουσας επιμέλειας βρίσκεται στον πυρήνα της νομικής προεργασίας που πρέπει να γίνει για οποιαδήποτε συγχώνευση ή εξαγορά. Εν ευρεία εννοία περιλαμβάνει όλα τα στοιχεία που πρέπει να διερευνηθούν από τον δικηγόρο, ενώ εν στενή εννοία αποτελείται από τα στοιχεία εκείνα, τα οποία συνιστούν την οικονομική αξία και την κατάσταση της εταιρείας που θα εξαγοραστεί ή θα λάβει μέρος στη συγχώνευση.
Η μεγάλη εικόνα μπορεί να αποκτηθεί με την ενδελεχή εξέταση οικονομικών πληροφοριών, όπως οι ισολογισμοί, οι δηλώσεις κερδών και ζημίων των τελευταίων ετών, οι φορολογικές δηλώσεις, οι οικονομικές καταστάσεις και ο κατάλογος των περιουσιακών στοιχείων, όμως δεν επαρκεί μόνο αυτό. Οι εργασιακές σχέσεις και ειδικές υποχρεώσεις των εργαζομένων, όπως οι συμφωνίες εμπιστευτικότητας, ο προϋπολογισμός για έρευνα και ανάπτυξη, τα δικαιώματα πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίας, ασφαλιστικές καλύψεις και περιβαλλοντικές άδειες μπορούν να δώσουν μια πιο ολοκληρωμένη εποπτεία της γενικής κατάστασης και της προοπτικής μιας εταιρείας και του brand που αυτή αντιπροσωπεύει.
Συμβάσεις εμπιστευτικότητας
Ακριβώς επειδή οι διερευνήσεις που γίνονται και από τα δύο μέρη στα πλαίσια της δέουσας επιμέλειας περιλαμβάνουν την πρόσβαση σε πληθώρα πληροφοριών, πολλές εκ των οποίων εμπιστευτικές και άμεσα συνδεδεμένες με την υπόσταση της εταιρείας, όπως για παράδειγμα τα εμπορικά μυστικά, οι συμβάσεις εμπιστευτικότητας ή μη γνωστοποίησης εξασφαλίζουν τη μέγιστη δυνατή προστασία των πληροφοριών του αγοραστή και του πωλητή.
Αν και συχνά, ειδικά στις συγχωνεύσεις, επιλέγεται η κατάρτιση αμοιβαίων συμφωνιών εμπιστευτικότητας, δεν είναι σπάνιο το φαινόμενο της αποδοχής μιας τέτοιας σύμβασης μόνο εκ μέρους του αγοραστή, με δεδομένο ότι η πωλήτρια εταιρεία είναι αυτή που αποκαλύπτει εμπιστευτικές πληροφορίες και δεν έχει πάντα ενδιαφέρον να εμπλακεί με τα αντίστοιχα στοιχεία του αγοραστή. Σε κάθε περίπτωση, το σημαντικότερο στοιχείο μιας τέτοιας σύμβασης είναι η λεπτομερής αναφορά στις πληροφορίες που καταλαμβάνονται από την υποχρέωση μη γνωστοποίησης, στις πιθανές εξαιρέσεις και στις συνέπειες της παράβασης της εν λόγω υποχρέωσης.
Επειδή είναι αρκετά σύνηθες ο αγοραστής να πρέπει εκ των πραγμάτων να μοιραστεί πληροφορίες και με τρίτα μέρη εκτός της εταιρείας, όπως για παράδειγμα με πηγές χρηματοδότησης και εξωτερικούς συμβούλους, είναι απαραίτητο οι συμβάσεις εμπιστευτικότητας να καταλαμβάνουν και αυτά τα τρίτα μέρη, ώστε να υπάρχει σαφήνεια στις δυνατότητες γνωστοποίησης που υπάρχουν. Ανεξάρτητα, πάντως, από τέτοιου τύπου εξαιρέσεις, η βέλτιστη πρακτική είναι να επισημαίνεται ρητώς ότι η αγοράστρια ή/και η πωλήτρια εταιρεία ευθύνεται για οποιαδήποτε παράβαση της υποχρέωσης μη γνωστοποίησης, η οποία μπορεί να γίνει είτε από τα εν λόγω τρίτα μέρη ή από τους εργαζόμενους της επιχείρησης.
Ρήτρα μη ανταγωνισμού
Μία από τις κυριότερες παρεπόμενες υποχρεώσεις του πωλητή κατά την εξαγορά μιας επιχείρησης είναι η υποχρέωση παράλειψης ανταγωνισμού, έτσι ώστε σύμφωνα με την καλή πίστη να μη μειωθεί η οικονομική αξία της μεταβιβαζόμενης εταιρείας. Πρόκειται για μια ευρεία υποχρέωση, η οποία περιλαμβάνει όχι μόνο τη μη ίδρυση από τον πωλητή επιχείρησης που δραστηριοποιείται στο ίδιο ή παρεμφερές αντικείμενο, αλλά και τη μη συμμετοχή σε ανταγωνιστική επιχείρηση και τη μη προσέλκυση πελατών ή εργαζομένων της επιχείρησης.
Αυτό που χρειάζεται ιδιαίτερη προσοχή στην εν λόγω συμφωνία είναι να μην δεσμεύει υπέρμετρα την ελευθερία του αντισυμβαλλομένου, κάτι που θα απειλούσε ακόμα και το κύρος της με βάση την καλή πίστη. Τα χρονικά και γεωγραφικά όρια της υποχρέωσης αυτής είναι τα βασικότερα, σύμφωνα με τη νομολογία, κριτήρια, τα οποία καθορίζουν τον υπέρμετρο ή εύλογο χαρακτήρα της απαγόρευσης και συνεπώς την ακυρότητα ή το κύρος της, ενώ βεβαίως και η αρχή της αναλογικότητας μπορεί να αποτελέσει πρόσθετο κριτήριο της κατά περίπτωση εξειδίκευσής της.
Η αρχή της αναλογικότητας και ο εύλογος χαρακτήρας της απαγόρευσης συνδέονται και με τη συμβατότητα της ρήτρας με το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, καθώς αυτή δεν περιορίζει μόνο τη συναλλακτική ελευθερία των αντισυμβαλλομένων αλλά και την ελεύθερη ανάπτυξη του ανταγωνισμού. Γενικά, οι ρήτρες μη ανταγωνισμού δεν υπόκεινται στο ρυθμιστικό πεδίο των άρθρων 101 επ. ΣΛΕΕ, εφόσον είναι παρεπόμενες της κύριας συμφωνίας και εξυπηρετούν τον σκοπό της. Υπό αυτό το πρίσμα, για να θεωρηθεί η απαγόρευση μη ανταγωνισμού ότι εξυπηρετεί τον σκοπό της σύμβασης πώλησης και δεν στοχεύει στη στρέβλωση του ανταγωνισμού, θα πρέπει να οριοθετείται με τέτοιο τρόπο, ώστε να γίνεται σαφές ότι η εξαγορά δεν θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί χωρίς αυτή τη ρήτρα.
Δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας
Τα δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας της προς εξαγορά ή συγχώνευση εταιρείας αποτελούν σημαντικό μέρος της αξίας της και συνεπώς εξετάζονται εξονυχιστικά στα πλαίσια της δέουσας επιμέλειας. Τα κυριότερα στοιχεία που συνιστούν τη διανοητική ιδιοκτησία της εταιρείας είναι τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας, οι συμβάσεις εμπιστευτικότητας και υπηρεσιακών εφευρέσεων με τους εργαζομένους, τα σήματα, τα εμπορικά μυστικά και η τεχνογνωσία, τεχνολογικές άδειες από τρίτα μέρη, λογισμικά και βάσεις δεδομένων, πιθανές απαιτήσεις για παραβίαση των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας της εταιρείας, το όνομα τομέα (domain name), αλλά και οι λογαριασμοί της εταιρείας στα μέσα κοινωνικής δικτύωσης.
Το ζήτημα με όλα αυτά τα δικαιώματα είναι να διαπιστωθεί κατά πόσον όντως ανήκουν στην εν λόγω εταιρεία, καθώς δεν είναι σπάνιο σε μικρότερες εταιρείες ή εταιρείες οι οποίες στα πρώτα στάδια της δραστηριοποίησής τους δεν είχαν κατοχυρώσει τη βιομηχανική ιδιοκτησία τους, να γίνεται χρήση των δικαιωμάτων από τρίτα άτομα, τα οποία ενδέχεται καν να μην εργάζονται πλέον για την εταιρεία ή ακόμα και να εργάζονται σε ανταγωνιστές. Επιπλέον, σε πολλές περιπτώσεις εμπορικών μυστικών, τεχνογνωσίας και υπηρεσιακών εφευρέσεων, αν εμπλέκονται και τρίτα μέρη, απαιτείται η συγκατάθεσή τους για τη μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων. Τέλος, όσον αφορά στην εμπλοκή τρίτων μερών, είναι εξαιρετικά σημαντικό να διερευνηθεί αν υπάρχουν αξιώσεις τρίτων κατά της εταιρείας για παραβίαση δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας, αλλά και αντιστρόφως αν η εταιρεία έχει βάσιμες αξιώσεις κατά τρίτων για αντίστοιχες παραβιάσεις.
Στην εξαγορά εταιρειών τεχνολογίας ένα βασικό πρόβλημα είναι η ενσωμάτωση λογισμικού ανοιχτού κώδικα (open source software) στην ανάπτυξη των τεχνολογικών προϊόντων της. Οι άδειες ανοικτού κώδικα απαιτούν, εφόσον γίνει οποιαδήποτε τροποποίηση στο λογισμικό, να δημοσιοποιηθεί στο κοινό ο πηγαίος κώδικας, κάτι που προφανώς δεν συμφέρει τον αγοραστή της εταιρείας, ο οποίος πιθανώς στηρίζεται στην αποκλειστικότητα των δικαιωμάτων του επί των προϊόντων της. Γι’ αυτό το λόγο, είναι απαραίτητο ο πωλητής να δηλώσει γραπτώς ότι δεν έχει ενσωματωθεί ανοιχτός κώδικας στο λογισμικό και τα προϊόντα του και επομένως δεν υπέχει καμία υποχρέωση να αποκαλύψει οποιοδήποτε σημείο του κώδικα ούτε έχει παραβιάσει με οποιονδήποτε τρόπο τις άδειες ανοιχτού κώδικα.
Σαφείς όροι πώλησης
Στο τελευταίο στάδιο της εξαγοράς ή της συγχώνευσης όλα τα παραπάνω στοιχεία που διερευνήθηκαν στο στάδιο της προετοιμασίας πρέπει να αποτυπωθούν με σαφήνεια στη σύμβαση, ώστε να είναι ξεκάθαροι οι όροι της μεταβίβασης και της μετατόπισης της ευθύνης από τον πωλητή στον αγοραστή. Πέρα από τους προφανείς όρους, όπως τα συμβαλλόμενα μέρη, η τιμή, η έναρξη ισχύος της σύμβασης, οι εγγυήσεις και η δομή της μεταβίβασης (αν αφορά τη μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων ή μετοχών ή την ίδρυση νέου νομικού προσώπου που αποτελείται από τις υπό συγχώνευση εταιρείες), απαιτείται και η λεπτομερής αναφορά σε ειδικότερους όρους.
Πιο συγκεκριμένα, τέτοιους όρους συνιστούν το κύρος των συμβάσεων που θα συναφθούν από την προς εξαγορά ή συγχώνευση εταιρεία μέχρι να τεθεί σε ισχύ η σύμβαση πώλησης ή συγχώνευσης, η προθεσμία για τη συναίνεση των μετόχων εφόσον απαιτείται, οι όροι της αποζημίωσης σε περίπτωση αθέτησης των υποχρεώσεων των μερών, αλλά και η ευθύνη για τη λήψη τυχόν εγκρίσεων της εξαγοράς ή της συγχώνευσης. Σε αυτές τις εγκρίσεις συμπεριλαμβάνεται, βεβαίως, και η έγκριση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, ενώ είναι πολύ σημαντικό να διευκρινιστεί στη σύμβαση πώς κατανέμεται ο κίνδυνος και το κόστος στην περίπτωση απόρριψης της έγκρισης, αλλά και άλλων κωλυμάτων που ενδεχομένως προκύψουν.
Συμπερασματικά
Ο νομικός έλεγχος για την επιτυχημένη ολοκλήρωση μιας εξαγοράς ή συγχώνευσης περιλαμβάνει πολλά και ετερόκλητα στοιχεία, τα οποία απαιτούν εξειδίκευση σε διαφορετικούς τομείς δικαίου. Η πολυπλοκότητα του εγχειρήματος, όμως, δεν περιορίζεται μόνο σε αυτή την απαιτούμενη ευρεία προοπτική, η οποία συνήθως αποκτάται από μια ολόκληρη νομική ομάδα με δικηγόρους που διαθέτουν εμπειρία σε διαφορετικούς δικαιικούς κλάδους.
Πρόκειται ουσιαστικά για το μεταίχμιο ανάμεσα στη νομική και την επιχειρηματική προσέγγιση, με τον δικηγόρο να καλείται να αποφανθεί όχι μόνο για το νομικό σκέλος της υπόθεσης, αλλά και για επιχειρηματικές αποφάσεις που βασίζονται σε οικονομικούς και αναπτυξιακούς δείκτες. Αυτός είναι, άλλωστε, και ο λόγος που η συνεργασία της εξωτερικής νομικής ομάδας με το νομικό τμήμα της επιχείρησης, το οποίο ιδανικά λειτουργεί και ως επιχειρηματικός σύμβουλος, αποτελεί κομβικό παράγοντα για την ικανοποίηση των συμφερόντων της εταιρείας μέσω της εξαγοράς ή της συγχώνευσης και την αποφυγή αστοχιών σε στρατηγικό επίπεδο.
Ως νομικός σύμβουλος σε μια εταιρεία με μεγάλη εμπειρία στους εταιρικούς μετασχηματισμούς, ποια θεωρείτε ότι είναι τα κυριότερα σημεία, στα οποία πρέπει να δώσει ιδιαίτερη έμφαση ο δικηγόρος για μια επιτυχημένη εξαγορά ή συγχώνευση, και ποιες
οι προκλήσεις που έχετε αντιμετωπίσει;
«Για να χαρακτηριστεί μία εξαγορά/συγχώνευση ως επιτυχημένη, χρειάζεται να περάσει αρκετός χρόνος από την ολοκλήρωσή της. Εκτός των προφανών ελέγχων, στους οποίους οφείλει να προβεί ο δικηγόρος, πριν την εξαγορά (due diligence), θα πρέπει να λειτουργήσει με διορατικότητα και ταυτόχρονα με ευρεία επιχειρηματική λογική, ώστε να προβλέψει συμβατικώς και τους αστάθμητους, κατά τον χρόνο της υπογραφής των συμφωνιών, παράγοντες. Σ’ ένα τέτοιο απαιτητικό και σύνθετο εγχείρημα, η συμβολή του δικηγόρου δεν άπτεται μόνον της επιστημονικής ειδικότητάς του, αλλά είναι συνολική επί των επιθυμητών επιχειρηματικών αποτελεσμάτων. Η σημαντικότερη πρόκληση για το δικηγόρο σε τέτοιου είδους επιχειρηματικά άλματα, όπως μία σημαντική εξαγορά ή συγχώνευση, είναι να μπορέσει να συμβάλει στην επίτευξη και ολοκλήρωση της συμφωνίας ως μέλος της εταιρικής ομάδας, διατηρώντας όμως ταυτόχρονα τον εξέχοντα εγγυητικό του ρόλο, ως προς τις έννομες συνέπειες που επέρχονται, αμέσως και εμμέσως, στην εταιρεία που εκπροσωπεί. Τέλος, εκτός της τεχνοκρατικής και συστηματικής αντιμετώπισης όλων των θεμάτων που προκύπτουν στις περιπτώσεις αυτές, είναι απαραίτητο να εμπιστευτεί ο δικηγόρος και το ένστικτό του, διότι θα κληθεί να αξιολογήσει ανθρώπινες συμπεριφορές τρίτων και συνεργατών, πέραν και πάνω από αριθμητικά δεδομένα, σε όλα τα στάδια των συζητήσεων και των διαδικασιών που απαιτεί μία εξαγορά ή συγχώνευση.»
