Με στόχο την προστασία του ανταγωνισμού στην ευρωπαϊκή αγορά από στρεβλώσεις επιδοτήσεων τρίτων χωρών, ο Κανονισμός FSR ήρθε μετά από αρκετά χρόνια διαβουλεύσεων και επισήμανσης των αδυναμιών του υφιστάμενου δίκαιου ανταγωνισμού της ΕΕ, όμως η αγορά βρίσκεται εν αναμονή της εφαρμογής του, για να κρίνει αν η θετική του επίδραση θα υπερκεράσει τον γραφειοκρατικό φόρτο που προστίθεται στις επιχειρήσεις.
«Οι κανόνες της ΕΕ για τον ανταγωνισμό, τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων και τα μέσα εμπορικής άμυνας διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο στη διασφάλιση ισότιμων όρων για τις εταιρείες στην ενιαία αγορά. Τα τελευταία χρόνια, οι ξένες επιδοτήσεις φαίνεται να έχουν στρεβλώσει την ενιαία αγορά, μεταξύ άλλων παρέχοντας στους αποδέκτες τους αθέμιτο πλεονέκτημα για την εξαγορά εταιρειών ή τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων στην ΕΕ. Ο νέος Κανονισμός (FSR) αποσκοπεί στη γεφύρωση του κανονιστικού κενού στην ενιαία αγορά, όπου οι επιδοτήσεις που χορηγούνται από κυβερνήσεις τρίτων χωρών παραμένουν σήμερα εν πολλοίς ανεξέλεγκτες, ενώ οι επιδοτήσεις που χορηγούνται από τα κράτη μέλη υπόκεινται σε αυστηρό έλεγχο.”»
Στις 12 Ιανουαρίου 2023 τέθηκε σε ισχύ ο Κανονισμός για τις ξένες επιδοτήσεις (Foreign Subsidies Regulation – FSR), με στόχο την αντιμετώπιση των στρεβλώσεων που προκαλούνται από τις ξένες επιδοτήσεις στην ενιαία αγορά. Οι κρατικές επιδοτήσεις κυβερνήσεων κρατών εκτός ΕΕ έχουν τα τελευταία χρόνια δημιουργήσει μη ισότιμους όρους ανταγωνισμού, καθώς παρείχαν στους αποδέκτες τους αθέμιτο πλεονέκτημα συγκριτικά με άλλες εταιρείες.
Ο Κανονισμός FSR, ο οποίος αντιμετωπίζει ένα κανονιστικό κενό που είχε επισημανθεί εδώ και χρόνια, θα αρχίσει να εφαρμόζεται στις 12 Ιουλίου 2023 με τη δυνατότητα αυτεπάγγελτων ελέγχων από την Επιτροπή, ενώ η υποχρέωση κοινοποίησης για τις εταιρείες θα ισχύει από τις 12 Οκτωβρίου 2023.
Πρόκειται για ένα νομοθέτημα, το οποίο θα συμπληρώσει το υφιστάμενο δίκαιο ανταγωνισμού της ΕΕ, εφαρμοζόμενο παράλληλα με τους κανόνες για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων, την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης, τις άμεσες ξένες επενδύσεις και τις κρατικές ενισχύσεις. Είναι ουσιαστικά ένα νέο εργαλείο που θα εγγυάται την εύρυθμη λειτουργία του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά, εφόσον κρίθηκε ότι τα υπάρχοντα νομοθετικά εργαλεία της ΕΕ και του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου δεν ήταν επαρκή, για να αντιμετωπίσουν το ζήτημα των στρεβλωτικών επιδοτήσεων χωρών εκτός ΕΕ. Αναμένεται, μάλιστα, να επηρεάσει ουσιωδώς τις ευρωπαϊκές δραστηριότητες εταιρειών που χρηματοδοτούνται από τρίτες χώρες.
Το κενό στο ευρωπαϊκό δίκαιο ανταγωνισμού
Μέχρι την έναρξη ισχύος του Κανονισμού, οι επιδοτήσεις τρίτων χωρών παρέμεναν ανέλεγκτες, την ώρα που οι επιδοτήσεις που χορηγούνται από τα κράτη-μέλη υπόκεινται σε αυστηρό έλεγχο. Με δεδομένο ότι η ευρωπαϊκή αγορά βασίζεται στους ίσους και ενιαίους όρους ανταγωνισμού, είχε γίνει εδώ και καιρό ξεκάθαρο ότι το δίκαιο του ανταγωνισμού στο πεδίο των κρατικών ενισχύσεων έπρεπε να αναδιαμορφωθεί ριζικά.
Μέχρι την έναρξη ισχύος του Κανονισμού, οι επιδοτήσεις τρίτων χωρών παρέμεναν ανέλεγκτες, την ώρα που οι επιδοτήσεις που χορηγούνται από τα κράτη-μέλη υπόκεινται σε αυστηρό έλεγχο
Έως τώρα, οι αντιμονοπωλιακοί κανόνες της ΕΕ δεν έδιναν το δικαίωμα στην Επιτροπή να λαμβάνει υπόψη κατά πόσον μια εταιρεία έχει επωφεληθεί από ξένες επιδοτήσεις κρατών εκτός ΕΕ, αφού αυτές δεν ενέπιπταν στον έλεγχο των κρατικών ενισχύσεων. Παράλληλα, παρόλο που οι κανόνες του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου για τις επιδοτήσεις και τα μέσα εμπορικής άμυνας της ΕΕ βρίσκονται σε ισχύ, αφορούν τα εμπορεύσιμα αγαθά και όχι τις επενδύσεις, τις συγχωνεύσεις και εξαγορές καθώς και τις προσφορές σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Είναι χαρακτηριστικό, μάλιστα, ότι το υφιστάμενο νομικό πλαίσιο της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις δεν αντιμετωπίζει τις στρεβλώσεις που δημιουργούνται στις αγορές δημοσίων συμβάσεων από τις ξένες επιδοτήσεις, ενώ ο Διεθνής Μηχανισμός Δημοσίων Συμβάσεων, που αποσκοπεί στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων τρίτων χωρών σε ευρωπαϊκές εταιρείες, δεν άπτεται των επιδοτούμενων διαγωνισμών στην ΕΕ.
Κατά συνέπεια, ο Κανονισμός για τις ξένες επιδοτήσεις έρχεται να καλύψει ένα συγκεκριμένο και επείγον ρυθμιστικό κενό, έτσι ώστε ο έλεγχος των κρατικών ενισχύσεων και των συγκεντρώσεων να γίνεται πλέον με ενιαίο τρόπο σε όλες τις εταιρείες που δραστηριοποιούνται στην ΕΕ.
Η έννοια της ξένης επιδότησης
Ως “ξένη επιδότηση” νοείται κάθε οικονομική συνεισφορά που παρέχεται άμεσα ή έμμεσα από χώρα εκτός ΕΕ σε μία ή περισσότερες εταιρείες ή κλάδους και η οποία παρέχει όφελος σε εταιρεία που ασκεί οικονομική δραστηριότητα στην ΕΕ, συνιστώντας ευνοϊκή μεταχείριση που νοθεύει τον ανταγωνισμό. Οι ξένες επιδοτήσεις μπορεί να έχουν τη μορφή, για παράδειγμα, μηδενικού επιτοκίου δανείων και άλλων χρηματοδοτήσεων κάτω του κόστους, απεριόριστων εγγυήσεων, αντισταθμίσεων, χρηματοδότησης εξαγωγών, ευνοϊκής φορολογικής μεταχείρισης, φορολογικών πιστώσεων ή άμεσων επιχορηγήσεων.
Η Επιτροπή θα έχει την εξουσία να διερευνά τις οικονομικές συνεισφορές που χορηγούνται από αρχές τρίτων χωρών σε εταιρείες που δραστηριοποιούνται στην ΕΕ
Παρόλο που η έννοια του οφέλους και της ευνοϊκής μεταχείρισης που νοθεύει τον ανταγωνισμό θα κρίνεται κατά περίπτωση και οπωσδήποτε θα αποσαφηνιστεί καλύτερα με τη νομολογία του ΔΕΕ, υπάρχει σαφής αναλογία με το άρθρο 107 ΣΛΕΕ, όπου θεωρούνται ασυμβίβαστες με την εσωτερική αγορά οι κρατικές ενισχύσεις που νοθεύουν τον ανταγωνισμό δια της ευνοϊκής μεταχείρισης συγκεκριμένων επιχειρήσεων ή κλάδων. Έτσι, αποκλείονται από την έννοια της προβληματικής κρατικής ενίσχυσης γενικά μέτρα που αφορούν όλους τους τομείς.
Η έννοια της στρέβλωσης
Δύο είναι οι βασικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του Κανονισμού. Πρώτον, η οικονομική συνεισφορά από κυβέρνηση τρίτης χώρας να αποτελεί ξένη επιδότηση κατά την έννοια του Κανονισμού, όπως περιγράφηκε ανωτέρω, και δεύτερον, η ξένη αυτή επιδότηση να στρεβλώνει την ενιαία αγορά.
Ο Κανονισμός διακρίνει ανάμεσα σε κατηγορίες ξένων επιδοτήσεων που είναι πιθανόν να νοθεύουν τον ανταγωνισμό, σε αυτές που είναι απίθανο να τον νοθεύουν και σε αυτές που θα ερευνώνται εξατομικευμένα. Συγκεκριμένα, προτείνονται ορισμένες κατηγορίες και δείκτες, για να αξιολογηθεί κατά πόσον οι ξένες επιδοτήσεις στρεβλώνουν την αγορά. Οι κατηγορίες ξένων επιδοτήσεων που είναι πιθανότερο να είναι στρεβλωτικές περιλαμβάνουν μεταξύ άλλων:
- επιδοτήσεις σε προβληματική επιχείρηση χωρίς σχέδιο αναδιάρθρωσης
- απεριόριστες εγγυήσεις
- χρηματοδότηση εξαγωγών που δεν συνάδει με τη συμφωνία του ΟΟΣΑ για τις εξαγωγικές πιστώσεις
- ξένες επιδοτήσεις που διευκολύνουν άμεσα μια συγκέντρωση ή επιτρέπουν την υποβολή αδικαιολόγητα συμφέρουσας προσφοράς.
Σε όλες τις άλλες περιπτώσεις, η Επιτροπή εξετάζει ορισμένους δείκτες, όπως το ποσό, τη φύση και τον σκοπό της επιδότησης, καθώς και την κατάσταση της επιχείρησης και της σχετικής αγοράς, για να διαπιστώσει αν υπάρχει στρέβλωση.
Επιπλέον, το άρθρο 4 του Κανονισμού αναφέρει τρεις περιπτώσεις όπου η ξένη επιδότηση δεν είναι στρεβλωτική για την αγορά. Ειδικότερα, πρώτον, η ξένη επιδότηση που δεν ξεπερνά τα 4 εκατ. ευρώ σε οποιαδήποτε συνεχόμενη περίοδο τριών ετών θεωρείται de minimis, όμως η Επιτροπή μπορεί σε εξαιρετικές περιπτώσεις να αποδείξει ότι υπάρχει στρέβλωση. Δεύτερον, οι περιπτώσεις που θεωρούνται de minimis σύμφωνα με τον Κανονισμό 1407/2013 για τις ενισχύσεις ήσσονος σημασίας, δηλαδή αυτές που δεν ξεπερνούν τα 200 χιλιάδες ευρώ σε συνεχόμενη περίοδο τριών ετών, θεωρούνται de minimis και στον Κανονισμό FSR και μάλιστα χωρίς τη δυνατότητα για την Επιτροπή να αποδείξει πιθανή νόθευση του ανταγωνισμού.
Τρίτον, θεωρούνται μη στρεβλωτικές οι ενισχύσεις που παρέχονται σε περιπτώσεις φυσικών καταστροφών και έκτακτων περιπτώσεων. Η τελευταία περίπτωση αποτυπώνει την αντίληψη ότι σε μια Ευρώπη που έχει δοκιμαστεί από ποικίλες κρίσεις, όπως η πανδημία και ο πόλεμος στην Ουκρανία, οι επιδοτήσεις που κατευθύνονται στον μετριασμό των αρνητικών συνεπειών τους είναι καλοδεχούμενες.
Υποχρέωση κοινοποίησης και επανορθωτικά μέτρα
Σύμφωνα με τον νέο Κανονισμό, η Επιτροπή θα έχει την εξουσία να διερευνά τις οικονομικές συνεισφορές που χορηγούνται από αρχές τρίτων χωρών σε εταιρείες που δραστηριοποιούνται στην ΕΕ. Εάν η Επιτροπή εντοπίσει την ύπαρξη ξένων επιδοτήσεων που στρεβλώνουν τον ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά, μπορεί να αποκαταστήσει τις επιπτώσεις τους.
Στο πλαίσιο αυτό, ο Κανονισμός FSR εισάγει τρία εργαλεία, τα οποία περιλαμβάνουν είτε την υποχρέωση κοινοποίησης σε συγκεκριμένες περιπτώσεις είτε τη δυνατότητα έναρξης της έρευνας με πρωτοβουλία της Επιτροπής:
- Υποχρέωση εκ των προτέρων κοινοποίησης για συγκεντρώσεις στις οποίες (i) ο κύκλος εργασιών στην ΕΕ της προς εξαγορά εταιρείας, τουλάχιστον ενός από τα μέρη που συγχωνεύονται ή της κοινής επιχείρησης είναι τουλάχιστον 500 εκατ. ευρώ και (ii) η συνολική ξένη χρηματοδοτική συνεισφορά υπερβαίνει τα 50 εκατ. ευρώ.
- Υποχρέωση εκ των προτέρων κοινοποίησης για διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, όταν (i) η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης είναι τουλάχιστον 250 εκατ. ευρώ και (ii) η προσφορά περιλαμβάνει ξένη χρηματοδοτική συνεισφορά τουλάχιστον 4 εκατ. ευρώ ανά χώρα εκτός ΕΕ.
- Αυτεπάγγελτη έρευνα από την Επιτροπή συμπεριλαμβανομένης της δυνατότητας να ζητήσει ad-hoc κοινοποιήσεις για μικρότερες συγκεντρώσεις και διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων.
Σε περίπτωση που μια εταιρεία δεν συμμορφώνεται με την υποχρέωση κοινοποίησης, η Επιτροπή μπορεί να επιβάλει πρόστιμα ύψους έως και 10% του ετήσιου συνολικού κύκλου εργασιών της εταιρείας
Όσον αφορά τα δύο εργαλεία εκ των προτέρων κοινοποίησης, εν αναμονή της εξέτασης από την Επιτροπή η εν λόγω συγκέντρωση δεν θα μπορεί να ολοκληρωθεί και στον προσφέροντα που ερευνάται δεν θα μπορεί να ανατεθεί η δημόσια σύμβαση. Έτσι, σε όλες τις συγκεντρώσεις και δημόσιες συμβάσεις που πληρούν τα κατώτατα όρια, ισχύει η υποχρέωση αναστολής, έως ότου εγκρίνει τη συναλλαγή η Επιτροπή. Επιπλέον, σε περίπτωση που μια εταιρεία δεν συμμορφώνεται με την υποχρέωση κοινοποίησης, η Επιτροπή μπορεί να επιβάλει πρόστιμα ύψους έως και 10% του ετήσιου συνολικού κύκλου εργασιών της εταιρείας.
Από την άλλη, στις συγκεντρώσεις και δημόσιες συμβάσεις που βρίσκονται κάτω από τα όρια, δεν υπάρχει κάποια υποχρέωση κοινοποίησης ή αναστολής, όμως η Επιτροπή μπορεί να ζητήσει κοινοποίηση, εφόσον υποψιάζεται ότι στη συναλλαγή ενδέχεται να έχουν εμπλακεί ξένες επιδοτήσεις (και φυσικά εφόσον η συναλλαγή δεν έχει ακόμη ολοκληρωθεί).
Είναι, βέβαια, ένα προβληματικό σημείο το κριτήριο του κύκλου εργασιών για την υποχρέωση κοινοποίησης, καθώς δεν είναι δεδομένο ότι θα γίνει έτσι εφικτό να αντιμετωπιστούν αποτελεσματικά οι πιθανές στρεβλώσεις. Όπως επισημαίνουν ο Σταύρος Καραγεωργίου και η Κρυσταλία Ιατρίδου, Karageorgiou & Associates, «μας προβληματίζει κατά πόσο για την ασφαλή αντιμετώπιση των στρεβλώσεων θα έπρεπε “οι συγκεντρώσεις που χρήζουν κοινοποίησης” να βασίζονται στο κατά τα ειωθότα σωρευτικό κριτήριο κύκλου εργασιών και ύψους χρηματοδοτικών εισφορών, αλλά αν θα έπρεπε να βασίζεται αποκλειστικά στο ύψος των χρηματοδοτικών εισφορών. Ο κύκλος εργασιών των 500 εκατομμυρίων ευρώ που τίθεται ενδεχομένως να δημιουργεί ένα άνοιγμα σε παρεκκλίσεις που δεν εξυπηρετεί το σκοπό θέσπισης του Κανονισμού, παρά την πρόβλεψη του άρθρου 39 για δυνατότητα της Επιτροπής κίνησης ελέγχου σε περίπτωση όπου μια επιχείρηση προβαίνει σε χρηματοοικονομικές πράξεις ή συμβάσεις για να παρακάμψει τις απαιτήσεις κοινοποίησης».
Πάντως, και τα τρία εργαλεία κοινοποίησης λειτουργούν με διαδικασία δύο βημάτων. Η προκαταρκτική εξέταση από την Επιτροπή διαρκεί 25 εργάσιμες ημέρες για τις συγκεντρώσεις και 20 εργάσιμες ημέρες για τις δημόσιες συμβάσεις, ενώ η σε βάθος έρευνα διαρκεί 90 και 110 εργάσιμες μέρες αντίστοιχα. Καθώς η υποχρέωση κοινοποίησης αφορά όλες τις ξένες οικονομικές ενισχύσεις, στόχος των ερευνών είναι να διαπιστωθεί κατά πόσον οι οικονομικές αυτές ενισχύσεις πληρούν τους όρους, για να θεωρηθούν ξένη επιδότηση, σύμφωνα με τα κριτήρια του Κανονισμού.
Εάν με βάση τις κοινοποιήσεις και τις αυτεπάγγελτες έρευνες διαπιστωθεί ο στρεβλωτικός για τον ανταγωνισμό χαρακτήρας της επιδότησης, τότε η Επιτροπή προχωράει στο επόμενο βήμα, το οποίο είναι ο έλεγχος και η αξιολόγηση των πιθανών θετικών συνεπειών της ξένης επιδότησης. Πρέπει, δηλαδή, να διαπιστωθεί αν η ξένη επιδότηση, παρόλο που στρεβλώνει την εσωτερική αγορά, έχει θετικές συνέπειες στην ανάπτυξη της επιχορηγούμενης οικονομικής δραστηριότητας, αλλά και στο γενικότερο δημόσιο συμφέρον, όπως για παράδειγμα στην προστασία του περιβάλλοντος, την κοινωνική δικαιοσύνη, τον ψηφιακό μετασχηματισμό και τη δημόσια ασφάλεια. Ακόμα παραμένει ασαφές πώς ακριβώς θα καθοριστούν αυτές οι θετικές συνέπειες σε ένα ευρύτερο επίπεδο, αλλά αναμένεται να αποσαφηνιστεί στις κατευθυντήριες γραμμές που θα εκδοθούν προσεχώς.
Ανάλογα με τα συμπεράσματα του παραπάνω ελέγχου εξισορρόπησης, η Επιτροπή διατάσσει επανορθωτικά μέτρα, έτσι ώστε να εξισορροπηθούν οι αρνητικές συνέπειες της στρέβλωσης με τις θετικές συνέπειες της επιδότησης, της συγχώνευσης ή της ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης. Τέτοια επανορθωτικά μέτρα είναι μεταξύ άλλων η εκποίηση ορισμένων περιουσιακών στοιχείων ή η παροχή πρόσβασης σε κρίσιμες υποδομές. Η Επιτροπή μπορεί επίσης να απαγορεύσει την επιδοτούμενη συγκέντρωση ή την ανάθεση της δημόσιας σύμβασης, εφόσον δεν υπάρχει άλλος τρόπος να υπερκεραστούν οι αρνητικές επιπτώσεις της στρεβλωτικής επιδότησης.
Κυρώσεις και επιβολή
Για την αποτελεσματική συλλογή πληροφοριών, το σύστημα κοινοποίησης, στο οποίο βασίζεται σε σημαντικό βαθμό ο Κανονισμός FSR, συμπληρώνεται από αποτρεπτικές κυρώσεις σε περίπτωση που οι εταιρείες υποβάλλουν εκ προθέσεως ή εξ αμελείας ψευδείς, ελλιπείς ή παραπλανητικές πληροφορίες ή εάν δεν παρέχουν τις απαιτούμενες πληροφορίες εντός της προβλεπόμενης προθεσμίας. Όπως προαναφέρθηκε, εάν μια εταιρεία δεν συμμορφωθεί με την υποχρέωση κοινοποίησης για τις ξένες επιδοτήσεις που έχει λάβει στο πλαίσιο μιας συγκέντρωσης ή κατά τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, εφόσον πληροί τα σχετικά κατώτατα όρια, η Επιτροπή θα μπορεί να επιβάλει πρόστιμα ύψους έως και 10% του ετήσιου συνολικού κύκλου εργασιών της. Εκτός, όμως, από την επιβολή προστίμου, η Επιτροπή θα μπορεί επιπλέον να εξετάζει τη συναλλαγή σαν να είχε κοινοποιηθεί, κάτι που συνεπάγεται τη δυνατότητα λήψης επανορθωτικών μέτρων ή απαγόρευσής της
Για τις περιπτώσεις στις οποίες δεν πληρούνται τα κατώτατα όρια και συνεπώς δεν υπάρχει υποχρέωση κοινοποίησης, η αυτεπάγγελτη έρευνα στηρίζεται σε πληροφορίες που μπορούν να προέρχονται από την αγορά, όπως ενημέρωση από τις δημόσιες αρχές των κρατών-μελών, τους ανταγωνιστές, τις επιχειρηματικές ενώσεις ή άλλα ενδιαφερόμενα μέρη. Η Επιτροπή μπορεί επίσης να διεξάγει επιτόπιες επιθεωρήσεις, ακόμη και σε χώρες εκτός ΕΕ, εφόσον η εν λόγω χώρα δεν αντιτίθεται σε μια τέτοια επιθεώρηση. Εάν, ωστόσο, δεν είναι δυνατόν να συγκεντρωθούν όλες οι αναγκαίες πληροφορίες, ο Κανονισμός επιτρέπει στην Επιτροπή να αποφασίσει για την υπόθεση με βάση τα διαθέσιμα στοιχεία.
Αναδρομική ισχύς
Η εφαρμογή του Κανονισμού είναι αναδρομική υπό την έννοια ότι ισχύει και για επιδοτήσεις που χορηγήθηκαν πριν την έναρξη ισχύος του. Ωστόσο, δεν εφαρμόζεται σε συγκεντρώσεις που έχουν πραγματοποιηθεί και σε δημόσιες συμβάσεις που έχουν ήδη ανατεθεί πριν την έναρξη εφαρμογής του.
Ειδικότερα, αναφορικά με την υποχρέωση κοινοποίησης, οι εταιρείες θα πρέπει να κοινοποιούν τις ξένες επιδοτήσεις που τους χορηγήθηκαν έως και τρία χρόνια πριν την έναρξη εφαρμογής του Κανονισμού. Αναφορικά με την αυτεπάγγελτη έρευνα, η Επιτροπή μπορεί να διερευνήσει ξένες επιδοτήσεις που χορηγήθηκαν το μέγιστο δέκα χρόνια πριν από τη στιγμή της έναρξης της έρευνας, αλλά όχι περισσότερο από πέντε έτη πριν την έναρξη εφαρμογής του Κανονισμού και πάντα με την προϋπόθεση ότι οι επιδοτήσεις αυτές στρεβλώνουν την ενιαία αγορά μετά την έναρξη εφαρμογής του Κανονισμού.
Σχέση του Κανονισμού με το υφιστάμενο νομικό πλαίσιο του ΠΟΕ
Το πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού FSR είναι πολύ ευρύ, καθώς εφαρμόζεται, καταρχήν, σε κάθε επιχείρηση που ασκεί οποιαδήποτε οικονομική δραστηριότητα στην εσωτερική αγορά της ΕΕ. Ως εκ τούτου, τίθενται ερωτήματα σχετικά με τη συμβατότητά του με τη Συμφωνία για τις επιδοτήσεις και τα αντισταθμιστικά μέτρα (SCM), τη Γενική Συμφωνία για τις συναλλαγές στον τομέα των υπηρεσιών (GATS) και τη Συμφωνία για τις δημόσιες συμβάσεις (GPA).
Στο πλαίσιο του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου, οι επιδοτήσεις που σχετίζονται με το εμπόριο αγαθών ρυθμίζονται από τη συμφωνία SCM, η οποία απαγορεύει στα μέλη του ΠΟΕ (συμπεριλαμβανομένης της ΕΕ) να λαμβάνουν ειδικά μέτρα κατά των επιδοτήσεων ενός άλλου μέλους του ΠΟΕ, εκτός εάν αυτό επιτρέπεται από τη συμφωνία SCM. Συνεπώς, το ζήτημα επικεντρώνεται στο κατά πόσον οι επιδοτήσεις που χορηγούνται από ένα μέλος του ΠΟΕ σε μια οντότητα που δραστηριοποιείται σε άλλο μέλος του ΠΟΕ αποτελούν επιδότηση που καλύπτεται από τη συμφωνία SCM. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή θεωρεί ότι η συμφωνία SCM δεν καλύπτει επιδοτήσεις που χορηγούνται από ένα μέλος του ΠΟΕ σε εταιρείες που βρίσκονται εκτός της δικαιοδοσίας του και ο Κανονισμός FSR προορίζεται ειδικά να αντιμετωπίσει αυτό το κενό. Πράγματι, το άρθρο 1 της συμφωνίας SCM ορίζει την επιδότηση ως χρηματοδοτική συνεισφορά κυβέρνησης ή δημόσιου φορέα «στην επικράτεια ενός μέλους», μια φράση η οποία προστέθηκε, για να αμβλυνθούν οι ανησυχίες, ιδίως των ΗΠΑ ότι τα προγράμματα εξωτερικής βοήθειας, όπως για παράδειγμα το σχέδιο Μάρσαλ, θα μπορούσαν να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της SCM.
Όσον αφορά τη Συμφωνία GATS και τις επιδοτήσεις που αφορούν τις συναλλαγές σε υπηρεσίες, το πρόβλημα έγκειται στο ότι θέτει περιορισμούς στη λήψη μέτρων που αποτελούν απάντηση σε πιθανές επιδοτήσεις. Έτσι, τα επανορθωτικά μέτρα που θεσπίζονται στο πλαίσιο του Κανονισμού FSR μπορεί να θεωρηθεί ότι παραβιάζουν την υποχρέωση ίσης μεταχείρισης τόσο στις ξένες όσο και στις εγχώριες επιχειρήσεις που έχουν όλα τα κράτη-μέλη του ΠΟΕ. Ωστόσο, η υποχρέωση αυτή αφορά µόνο τα µέλη του ΠΟΕ που έχουν αναλάβει αντίστοιχες δεσμεύσεις στο πλαίσιο του προγράμματός τους, δηλαδή τα κράτη-µέλη που δεν έχουν αποκλείσει τις κρατικές ενισχύσεις. Περαιτέρω, η εφαρμογή του Κανονισμού FSR θα παραβίαζε τη Συμφωνία GATS, εάν οδηγούσε σε διαφορετική μεταχείριση ομοειδών υπηρεσιών των εταιρειών που ανήκουν σε ξένες επιχειρήσεις από εκείνες που παρέχονται από εταιρείες της ΕΕ. Όμως, τα μέτρα που λαμβάνονται στο πλαίσιο του FSR δεν παραβιάζουν την εν λόγω υποχρέωση, δεδομένου ότι ο Κανονισμός FSR συμπληρώνει το αυστηρό καθεστώς κρατικών ενισχύσεων της ΕΕ, το οποίο εφαρμόζεται σε όλες τις επιχειρήσεις αδιακρίτως.
Σχετικά με τη Συμφωνία για τις δημόσιες συμβάσεις (GPA), η οποία επιδιώκει να διασφαλίσει ανοικτούς, δίκαιους και διαφανείς όρους ανταγωνισμού στις δημόσιες συμβάσεις άνω ορισμένων ορίων και για ορισμένους τομείς, εισάγει και αυτή υποχρέωση ίσης μεταχείρισης στους εγχώριους και τους ξένους προμηθευτές, οπότε ισχύει ό,τι ακριβώς και με τη Συμφωνία GATS.
Συνέπειες του Κανονισμού στην αγορά
Είναι αδιαμφισβήτητο ότι ο Κανονισμός FSR θα επηρεάσει θεμελιωδώς τις διαδικασίες των συγχωνεύσεων και εξαγορών καθώς και των δημοσίων συμβάσεων τόσο στις διαδικασίες δέουσας επιμέλειας όσο και γενικότερα στη γραφειοκρατική διαδικασία ολοκλήρωσης των συναλλαγών.
Με δεδομένο ότι η έννοια της οικονομικής συνεισφοράς ως μέρος του ορισμού της ξένης επιδότησης είναι αρκετά ευρεία και καλύπτει πολλές εταιρικές λειτουργίες, όπως οι εκταμιεύσεις, η φορολόγηση και οι επιχειρηματικές δραστηριότητες, η δυσκολία της συλλογής χρηματοοικονομικών πληροφοριών αυξάνεται ανάλογα φυσικά με την πολυπλοκότητα των δραστηριοτήτων ενός ομίλου και τις περιοχές όπου δρα. Σε κάθε περίπτωση, όταν πρόκειται για πολυεθνικές εταιρείες με υποχρέωση κοινοποίησης σύμφωνα με τον Κανονισμό FSR, θα πρέπει να αναθεωρηθούν όλες οι τρέχουσες διαδικασίες, τα χρονοδιαγράμματα και η τεκμηρίωση των συναλλαγών, ώστε να λάβουν υπόψη τις νέες απαιτήσεις.
Περαιτέρω, οι διαδικασίες δέουσας επιμέλειας που παραδοσιακά καλύπτουν τη συμμόρφωση των στόχων με τους κανόνες της ΕΕ για τις κρατικές ενισχύσεις θα πρέπει να επεκταθούν, ώστε να συμπεριλάβουν την εξέταση των δυνητικά στρεβλωτικών επιδοτήσεων εκτός ΕΕ. Αν και η συμπερίληψη της συμβατότητας μιας συνεισφοράς με τον Κανονισμό ως νέας ρυθμιστικής προϋπόθεσης για την ολοκλήρωση μιας συγχώνευσης ή εξαγοράς είναι επιφανειακά απλή, στην πράξη αναμένεται αρκετά περίπλοκη. Και αυτό επειδή ο Κανονισμός δεν παρέχει καμία πρακτική καθοδήγηση σχετικά με το πότε ακριβώς μια επιδότηση στρεβλώνει την ενιαία αγορά και τι σημαίνει αυτό στο πλαίσιο των συγχωνεύσεων και εξαγορών.
Όπως προαναφέρθηκε, ο Κανονισμός παρέχει ορισμένους δείκτες και κατηγορίες ξένων επιδοτήσεων που θεωρούνται πιθανότερο να στρεβλώσουν την εσωτερική αγορά, όπως αυτές που διευκολύνουν άμεσα μια συγκέντρωση. Όμως, οι περισσότεροι από αυτούς τους δείκτες είναι αρκετά σπάνιοι, αφού στις περισσότερες περιπτώσεις η οποιαδήποτε στρέβλωση συμβαίνει με πολύ πιο έμμεσο τρόπο. Είναι, μάλιστα, αναμενόμενο ότι η Επιτροπή θα χρειαστεί αρκετά χρόνια εμπειρίας, έως ότου μπορέσει να δημοσιεύσει λεπτομερείς οδηγίες σχετικά με τον τρόπο με τον οποίο αξιολογεί τις κοινοποιήσεις και κρίνει την πιθανή στρέβλωση.
Συνεπώς, στο στάδιο της εκτίμησης κινδύνου που λαμβάνει χώρα στην προκαταρκτική φάση μιας επερχόμενης συγχώνευσης ή εξαγοράς, θα πρέπει να ενταχθεί αυτή η νομική αβεβαιότητα καθώς και η πιθανότητα να ληφθούν από την Επιτροπή συγκεκριμένα επανορθωτικά μέτρα, ώστε να εξισορροπηθούν οι αρνητικές συνέπειες της στρέβλωσης.
Από εκεί και πέρα, η εκπλήρωση των απαιτήσεων του Κανονισμού FSR στις δημόσιες συμβάσεις θα απαιτήσει τον εντοπισμό των αντισυμβαλλομένων σε παγκόσμιες συμβάσεις που αποδίδονται σε κυβερνήσεις τρίτων χωρών, τον εντοπισμό των φορολογικών απαλλαγών που χρησιμοποιούνται στο εξωτερικό και την ενδελεχή επισκόπηση όλων των χρηματοδοτικών ενισχύσεων που έχουν ληφθεί σε ξένες χώρες, π.χ. κατά τη διάρκεια της πανδημίας Covid. Ο ανάδοχος θα πρέπει να έχει αυτές τις πληροφορίες όχι μόνο για τον ίδιο αλλά και για τους βασικούς υπεργολάβους και προμηθευτές του. Η μη έγκαιρη παροχή των πληροφοριών αυτών από τον ανάδοχο θα προκαλέσει τον αποκλεισμό του από τον διαγωνισμό και μπορεί να οδηγήσει σε αυστηρές οικονομικές κυρώσεις.
Ο Κανονισμός FSR θα επηρεάσει θεμελιωδώς τις διαδικασίες των συγχωνεύσεων και εξαγορών καθώς και των δημοσίων συμβάσεων τόσο στις διαδικασίες δέουσας επιμέλειας όσο και γενικότερα στη γραφειοκρατική διαδικασία ολοκλήρωσης των συναλλαγών
Από τη σκοπιά του προσφέροντος, είναι επομένως ζωτικής σημασίας να προετοιμαστεί εγκαίρως για την εφαρμογή του νέου Κανονισμού. Εντούτοις, από πρακτική σκοπιά, θα είναι αδύνατο να τηρηθούν οι απαιτήσεις κοινοποίησης στο σχετικά σύντομο χρονικό διάστημα στο οποίο πρέπει να προετοιμάζονται οι προσφορές για τις δημόσιες συμβάσεις. Αυτό ισχύει ιδιαίτερα στη φάση έναρξης της εφαρμογής του νέου Κανονισμού, καθώς όλες οι οικονομικές συνεισφορές από τρίτες χώρες που έχουν ληφθεί τα τελευταία τρία χρόνια πριν από την προκήρυξη του διαγωνισμού θα πρέπει να δηλωθούν. Σε επόμενη φάση και όταν ομαλοποιηθούν οι διαδικασίες με βάση το καινούριο νομικό πλαίσιο, οι πολυεθνικές επιχειρήσεις με σημαντική δραστηριότητα εκτός ΕΕ που συμμετέχουν τακτικά σε δημόσιους διαγωνισμούς θα πρέπει να θεσπίσουν ειδικά προγράμματα παρακολούθησης των ξένων επιδοτήσεων.
Στην ίδια λογική, οι αναθέτουσες αρχές και οι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας θα πρέπει να σχεδιάσουν έγκαιρα εκ των προτέρων τον τρόπο με τον οποίο θα εντάξουν τις απαιτήσεις του νέου Κανονισμού στις διαδικασίες σύναψης μιας σύμβασης. Οι υποχρεώσεις τους δεν περιορίζονται μόνο στο να ειδοποιούν τους δυνητικούς προσφέροντες για την απαίτηση υποβολής δήλωσης των ξένων επιδοτήσεων και να διαβιβάζουν τις πληροφορίες αυτές στην Επιτροπή. Επιπλέον, θα πρέπει να διασφαλίζουν ότι οι πληροφορίες αυτές έχουν συμπληρωθεί και κατατεθεί από τους προσφέροντες όσο το δυνατόν νωρίτερα στη διαδικασία. Διαφορετικά, οι υποχρεώσεις κοινοποίησης θα έχουν σοβαρό αντίκτυπο στο χρονοδιάγραμμα ανάθεσης της σύμβασης.
Και βεβαία, ένα ζήτημα αναφορικά με τις δημόσιες συμβάσεις είναι η προβλεπόμενη διαδικασία εφαρμογής του Κανονισμού FSR, πώς ακριβώς δηλαδή θα γίνονται οι έλεγχοι της Επιτροπής, πώς θα πρέπει να συμμορφωθούν οι δημόσιες αρχές κλπ. Όπως εξηγούν ο Σ. Καραγεωργίου και η Κ. Ιατρίδου, «ειδικά ως προς το ζήτημα των δημοσίων συμβάσεων, η πρόβλεψη της παραγράφου 2 του άρθρου 9, όπου στο πλαίσιο αυτεπάγγελτων ελέγχων επί ανατεθεισών δημοσίων συμβάσεων όπου οι έλεγχοι “δεν έχουν ως αποτέλεσμα την ακύρωση της απόφασης ανάθεσης σύμβασης ή την καταγγελία σύμβασης”, αφήνει το προβλεπόμενο κανονιστικό πλαίσιο έωλο στη θέσπισή του, παρά τις προβλέψεις των άρθρων 11 και 12 για την επιβολή επανορθωτικών μέτρων και δεσμεύσεων. Σημαντικό βήμα παρά όλ’ αυτά συνιστά η πρόβλεψη δυνατότητας της Επιτροπής για διενέργεια ελέγχων στο έδαφος τρίτης χώρας του άρθρου 15».
Συμπερασματικά
Ο Κανονισμός FSR έρχεται να καλύψει ένα ρυθμιστικό κενό, το οποίο είχε διαπιστωθεί ήδη πριν από την κρίση του Covid ότι ήταν σημαντικό και επείγον. Μετά από εκτεταμένες διαβουλεύσεις προέκυψε ένα νομοθέτημα, το οποίο ακολουθεί τη λογική του υφιστάμενου νομικού πλαισίου για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού στην ΕΕ και δίνει ευρείες αρμοδιότητες στην Επιτροπή.
Η Επιτροπή θα χρειαστεί αρκετά χρόνια εμπειρίας, έως ότου μπορέσει να δημοσιεύσει λεπτομερείς οδηγίες σχετικά με τον τρόπο με τον οποίο αξιολογεί τις κοινοποιήσεις και κρίνει την πιθανή στρέβλωση
Βεβαίως, είναι αδιαμφισβήτητο ότι τα εργαλεία των κοινοποιήσεων θα φέρουν πρόσθετο διοικητικό βάρος στις εταιρείες και θα ταράξουν, αρχικά τουλάχιστον, τα νερά στις επικείμενες συγκεντρώσεις και δημόσιες συμβάσεις. Ωστόσο, αυτό που έχει σημασία στην τελική είναι η στάθμιση του οφέλους που θα προκύψει για τις ευρωπαϊκές επιχειρήσεις, το οποίο αναμένεται να είναι μεγαλύτερο από το βάρος των επιπλέον απαιτήσεων. Όπως το θέτει εύλογα η Διονυσία Ξηροκώστα, Of Counsel, Tsibanoulis & Partners, «αυτό το νέο εργαλείο που θα αρχίσει να εφαρμόζεται στις 12 Ιουλίου 2023, είναι ένα αναγκαίο και δίκαιο πλαίσιο που έχει το μεγάλο πλεονέκτημα ότι σχεδιάστηκε γρήγορα για να καλύψει μια σύγχρονη ανάγκη. Ακολουθεί μεν τη λογική του ελέγχου των συγκεντρώσεων, ελπίζουμε όμως ότι η “έμπειρη” Ευρωπαϊκή Επιτροπή θα κάνει πράξη το στόχο της που είναι η διασφάλιση της αποτελεσματικότητας και της αποδοτικότητας της επιβολής και, παράλληλα, ο περιορισμός της διοικητικής επιβάρυνσης για τις εταιρείες και τις δημόσιες αρχές».
Συνεπώς, το κατά πόσον αυτές οι επιπλέον γραφειοκρατικές απαιτήσεις θα λειτουργήσουν θετικά στην ενιαία αγορά και θα βελτιώσουν τις συνθήκες του ανταγωνισμού είναι κάτι που θα φανεί στην πορεία και θα εξαρτηθεί εν πολλοίς και από την υλοποίηση των μέτρων από την Επιτροπή, τις κατευθυντήριες γραμμές και τη νομολογία του ΔΕΕ που θα συγκεκριμενοποιήσει τυχόν ασαφείς όρους.
